Bir müteahhitlik firmamızın yurtdışında (Libya’da) 1971 yılında ilk inşaat projesini üstlenmesiyle uzun yolculuğuna başlamış olan yurtdışı müteahhitlik hizmetleri sektörümüz, günümüzde yurtdışında yılda yaklaşık yirmi beş milyar dolar düzeyinde iş üstlenmekte olan ve her yıl açıklanan -Dünyanın En Büyük 225 İnşaat Firması- arasına her zaman 20-25 arası bir sayıdaki Türk müteahhidini sokmayı başaran önemli bir sektör haline gelmiştir.
Yurtdışı müteahhitlik sektöründe yaygın olarak kullanılan uluslararası inşaat sözleşmelerinin, iş ortaklığı sözleşmelerinin, FIDIC tip sözleşmelerinin ve şartnamelerinin hukuk doktrinimizde yeterince incelenmemiş olması nedeniyle, yerli literatürde mevcut az sayıdaki makaleler haricinde bu konuda bugüne kadar yayınlanmış herhangi bir akademik çalışmaya veya mesleki açıdan yazılmış bir monografik esere rastlanmaması ve ilgili yabancı literatürde ise konunun ülkemizin yurtdışı müteahhitlik sektörü bakımından ele alınmamış olması, elinizdeki bu kitabın yazılmasına neden ihtiyaç duyulduğunu açıklamaya sanırım yeterli olacaktır.
Gerçekten de, piyasada halen mevcut olan -İnşaat Hukuku- başlığını taşıyan çok sayıdaki kitap, sadece inşaat sektörünün yerel hukuki meselelerini ele alıp incelemekte olup; -Uluslararası İnşaat Hukuku- konusunda daha önce yayınlanmış bir esere ise maalesef yerli hukuk literatürümüzde rastlanmamaktadır. İşte söz konusu boşluğu doldurmak amacıyla, bu alanda sadece bir ilk adım olarak kaleme aldığım bu kitabımda, yabancı literatürdeki -International Construction Law- başlıklı kitapların sistematiğini örnek olarak almamın yanı sıra, yerli literatürde bu konuda yazılmış az sayıdaki makalelerin ve raporların ilgili bölümlerinden de derlemeler yaparak metinde onlara da yer vermeye çalıştım. İnşaat Hukuku alanında devletler arasında oluşturulmuş ortak düzenlemeler bulunmayıp; daha ziyade dünya genelinde yaygın olarak başvurulan NGO niteliğindeki FIDIC gibi kuruluşların oluşturduğu uygulanması zorunlu olmayan tavsiye niteliğindeki kurallar söz konusu olmakla birlikte bu kitap için, bahsettiğimiz bu rezerve rağmen, -Uluslararası İnşaat Hukuku- başlığının kullanılması uygun görülmüştür.
Akademik çalışmalar yapmış olduğum İngiltere’nin Hukuk Fakültelerinin lisans ve yüksek lisans programlarının müfredatlarında uzun yıllardan beri -International Construction Law- dersi mevcut bulunmaktadır. Ülkemizin Hukuk Fakültelerinin, Mimarlık Fakültelerinin ve Mühendislik Fakültelerinin İnşaat Mühendisliği Bölümlerinin müfredatlarında da -Uluslararası İnşaat Hukuku- dersine, en azından seçimlik ders olarak yer verilmesinde kanaatimce büyük fayda olacaktır. Bu mütevazi çalışmamın, gelecekte bu yöndeki muhtemel bir gelişme için ufak da olsa teşvik edici bir etkisi olmasını ümit ediyorum.
Bu kitabımın, öğrencilere ve yurtdışı müteahhitlik sektörünün başlıca uygulamacı aktörleri olan inşaat firmalarının yönetici ve teknik personeline, müşavir mühendislik firmalarının personeline ve hukuk uygulayıcılarına hitap etmek amacıyla hazırlanmış olması nedeniyle, yalın bir üslupla kaleme alınmasına mümkün olduğunca özen gösterilmiştir. Bu amaçla, metinde akıcılığı sağlamak bakımından atıflarda her sayfa altında yer alan dipnot sistemi yerine ilgili cümle sonunda atıf yapılan -end not- sistemi tercih edilmiştir.
Bu çalışmada yararlanılan bilimsel kaynakların, meslek kuruluşları raporlarının hazırlanmasında emekleri geçmek suretiyle, tabiri caizse ayak izlerini takip ederek bu yolda yürümemi mümkün kılan değerli akademisyenlerin, hukukçu meslektaşlarımın ve sektör mensuplarının haklarını teslim etmeyi zevkli bir görev addederim.
Bu çalışmada kullandığım bazı mesleki nitelikli kaynakların temin edilmesinde yardımlarını esirgemeyen herkese müteşekkirim. Bu bağlamda, kitabımda yer verdiğim model sözleşme örneklerinin derlenmesinde değerli katkı sağlayan Sayın Av. Uğur ARSLAN’a, özel olarak teşekkürü bir borç bilirim.
Ayrıca, kitabımın basımı ve ilgili kesimlere dağıtımının sağlanmasında yardımlarını esirgemeyen Adalet Yayınevi Sahibi Sn, Hakan KARAASLAN' a Genel Koordinatör Sn, Tevfik SARISOY' a ve Yayınevinin değerli çalışanlarına teşekkür ederim.
Bu kitabımın, öğrencilerimize ve yurtdışında halihazırda inşaat işi yapmakta olan veya yapmak isteyen bütün müteahhitlerimize faydalı olmasını dilerim.
Dr. Jur. Tunay KÖKSAL
( İletişim Bilgileri: Gsm: 0544 6839639, E-mail: eusecon@gmail. com )
GİRİŞ-1
Birinci Bölüm
YURTDIŞI MÜTEAHHİTLİK HİZMETLERİ SEKTÖRÜNÜNMEVCUT DURUMU VE SORUNLARI
A. -SEKTÖRÜN MEVCUT DURUMU-3
B. -YURTDIŞI MÜTEAHHİTLİK HİZMETLERİ SEKTÖRÜNÜN SORUNLARI-8
1. -Genel Bakış-8
2. -Yurtdışı Müteahhitlik Hizmetleri Politik Risk Sigortası Programına Duyulan İhtiyaç-9
3. -Surety Sigortaları Performans Bonosu-14
4. -Yurtdışı Müteahhitlik Hizmetlerinin Finansmanında Eximbank Kredileri-16
a. -Ülke Kredi Garanti Programları-16
b. -Yurtdışı Müteahhitlik Hizmetlerine Yönelik Teminat Mektubu Programı-20
c. -Döviz Kazandırıcı Hizmetler Kredisi-21
d. -Yurtdışı Müteahhitlik Hizmetleri Teminat Mektuplarının Haksız Nakde Çevrilme Sigorta Programı-21
e. -Eximbank Tarafından Uygulamaya Konulacak Olan Yurtdışı Müteahhitlik Hizmetleri Politik Risk Sigortası Programı-23
5. -Yurtdışı Müteahhitlik Hizmetleri Sektöründe Dış Proje Kredileri ve Proje Finansmanı Sorunu-24
6. -Yurtdışı Müteahhitlik Hizmetleri Sektöründe Yapılması Gereken Düzenlemeler-24
7. -Yurtdışı Müteahhitlik Hizmetleri Sektöründe Teminat Mektubu Temini Sorunu-25
8. -İnşaat Sözleşmelerine İlişkin Teminat Mektuplarının Hukuki Çerçevesi-27
9. -Uluslararası İnşaat Sözleşmelerine İlişkin Teminat Mektuplarının Çeşitleri-30
a. -Geçici Teminat Mektubu (Bid-Bond/Tender Guarantee)-30
b. -Kesin Teminat Mektubu (Performance Bond / Final Guarantee / Definite Letter of Guarentee)-30
c. -Avans Teminat Mektubu (Advance Payment Guarantee)-31
d. -Teminat Akreditifi (Stand by Letter of Credit)-31
İkinci Bölüm
YURTDIŞI MÜTEAHHİTLİK HİZMETLERİ SEKTÖRÜNDEİŞ ALMA VE İHALE SÜRECİ
A. -TÜRK MÜTEAHHİTLİK FİRMALARININ YURTDIŞINA AÇILMA SÜRECİ-33
B. -YURTDIŞI MÜTEAHHİTLİK HİZMETLERİ SEKTÖRÜNDE İŞ ALMA YÖNTEMLERİ-35
C. -YURTDIŞI MÜTEAHHİTLİK HİZMETLERİ SEKTÖRÜNDE YÜKLENİCİLİK SİSTEMLERİ-38
1. -Genel Yüklenicilik-38
a. -Götürü Yöntem-39
b. -Birim Fiyat Yöntemi-39
c. -Maliyet + Kar Yöntemi-39
2. -Tasarım ve Yapım Yükleniciliği-40
3. -Yönetim Yükleniciliği-40
D. -ULUSLARARASI YAPIM İŞİ İHALELERİNDE YETERLİLİK KRİTERLERİ-40
1. -Mali Yeterliliğe İlişkin Belgeler-41
a. -Bankalardan Temin Edilecek Belgeler-41
b. -Teklif Verenin Bilançosu veya Eşdeğer Belgeleri-41
c. -Teklif Verenin İş Hacmini Gösteren Belgeler-41
2. -Mesleki ve Teknik Yeterliliğe İlişkin Belgeler-42
a. -Teklif Veren Müteahhit Firmanın Faaliyetini Sürdürdüğünü ve Teklif Vermeye Yetkili Olduğu Gösteren Belgeler-42
b. -İş Tecrübesini Gösteren Belgeler-42
c. -Teklif Veren Müteahhit Firmanın Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler-43
d. -Makina ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler-44
E. -ULUSLARARASI REKABETE AÇIK İHALELERDE UYGULANABİLECEK YENİLİKÇİ İHALE YÖNTEMLERİ-45
F. -ULUSLARARASI REKABETE AÇIK YAPIM İHALELERİ İÇİN ÖNGÖRÜLEN TEMİNATLAR-53
G. -ULUSLARARASI REKABETE AÇIK YAPIM İŞLERİ İHALE SÜRECİNİN MODERNLEŞTİRİLMESİ-54
1. -Ekonomik Olarak En Avantajlı Teklif-54
2. -Alternatif Teklifler-55
3. -Çift Zarf Sistemi-55
4. -İki Aşamalı İhale Sistemi-56
5. -Performansa Dayalı İhale Sistemi-56
6. -Kamu-Özel Sektör Ortaklıkları-58
Üçüncü Bölüm
ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİNHAZIRLANMASI VE UYGULANMASI SÜRECİ
A. -TÜRK HUKUKUNDA SÖZLEŞME KAVRAMI, SÖZLEŞMENİN UNSURLARI VE ESER SÖZLEŞMESİ-61
B. -İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, ÖZELLİKLERİ VE UNSURLARI-62
1. -İnşaat Sözleşmesinin Tanımı-62
2. -İnşaat Sözleşmesinin Özellikleri-63
3. -İnşaat Sözleşmesinin Unsurları-64
4. -İnşaat Süresince İş Sahibi ile Müteahhit ve Alt Müteahhitler (Taşeronlar) Arasındaki İlişkiler-65
a. -İş Sahibi-Müteahhit İlişkisi-65
b. -Müteahhit - Alt Müteahhit (Taşeron) İlişkisi-66
5. -İnşaat Sözleşmesinin Kapsamına Giren Diğer Hususlar-69
6. -İnşaat Sözleşmesinin Sona Ermesi-73
C. -ULUSLARARASI SÖZLEŞME KAVRAMI-74
D. -ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN VEYA İŞ ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİNİN HAZIRLANMASI AŞAMASINDA GELECEKTE DOĞMASI MUHTEMEL UYUŞMAZLIKLARI ÖNLEMEK AÇISINDAN DİKKATE ALINMASI GEREKEN HUSUSLAR-75
E. -ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE UYGULANACAK HUKUKUN SEÇİMİ MESELESİ-83
F. -ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN GENEL ÖZELLİKLERİ-89
G. -ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ HAZIRLANIRKEN DİKKATE ALINMASINDA FAYDA OLAN STANDART (TİP) SÖZLEŞMELER VE ŞARTNAMELER-91
1. -Uncitral Hukuk Klavuzu (Rehberi)-91
2. -Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri İçin Standart Formlar-91
Dördüncü Bölüm
FIDIC İNŞAAT İŞLERİ SÖZLEŞME ŞARTLARI
A. -GENEL OLARAK FIDIC-95
B. -FIDIC ŞARTNAMELERİNİN KISIMLARI VE ÖNGÖRDÜKLERİ İNŞAAT SÖZLEŞMESİ BİÇİMİ-100
C. -GENEL İDARİ ŞARTNAMENİN KAPSAMI VE EKLERİ-103
D. -İKİNCİ KISIM -ÖZEL İDARİ ŞARTNAME-NİN KAPSAMI-111
E. -FIDIC GENEL İDARİ ŞARTNAMESİNİN UYGULAMADA SIK BAŞVURULAN MADDELERİ HAKKINDA AÇIKLAMALAR-112
1. -Denetim ve Kabul-112
2. -Alt Müteahhitlik (Taşeronluk)-113
3. -Mühendisin Hukuki Statüsü-114
4. -Fiyatın Ayarlanması-115
5. -Performans Garantisi, Geri Ödeme Garantisi ve Ödeme Garantisi-116
6. -Müteahhidin Parasının Teminat Olarak Alıkonulması (Para Blokajı)-116
7. -Döviz Kuru Klozları-117
8. -Sigorta ve Tazminat-117
9. -İnşaat Sözleşmelerinde Risk Dağılımı-118
a. -Temel Riskler-119
b. -Sözleşmelerdeki Risklerin Transferi ya da Dağılımı-120
c. -İnşaat Yapım İşlerinde Kullanılan Sözleşme Biçimlerine Göre Risk Dağılımı-121
d. -FIDIC İnşaat İşleri Genel Şartnamesine Göre Sorumluluk Dağılımı-121
10. -Gecikme Tazminatı ve Prim Klozları-139
11. -Asıl Müteahhit ile Diğer Müteahhitler Arasındaki İlişki-139
a. -Onaylanmış Tali Müteahhitler-140
b. -Atanmış (İsimlendirilmiş) Tali Müteahhitler-141
F. -FIDIC ŞARTNAMELERİNE GÖRE MÜŞAVİR MÜHENDİSİN KONUMU, GÖREV VE YETKİLERİ-142
1. -Mühendisin Konumu ve Diğer Taraflar İle İlişkisi-142
2. -Mühendisin Görevleri ve Yetkileri-145
a. -İnşaat Projesinin Yapımına Başlanmadan Önceki Aşamada-145
b. -İnşaat Projesinin Yapımına Başlandıktan Sonraki Aşamada-147
c. -İnşaat Projesinin Yapımı Bittikten Sonraki Aşamada-148
d. -İnşaat Sözleşmesinin Uygulanması Aşamasında-149
aa. -Projelerin (Çizimlerin) Yapımında Mühendisin Rolü-150
bb. -Malzeme, Demirbaş, Teçhizat ve İşçilik Kalitesinin Denetiminde Mühendisin Rolü-151
cc. -İşin Durdurulması Hallerinde Mühendisin Rolü-153
dd. -İş Değişiklikleri Durumunda Mühendisin Rolü-154
ee. -Hakedişlerin Oluşumunda Mühendisin Rolü-155
ff. -Süre Uzatımı, Ek Ödeme Ve Bildirim Hususlarında Mühendisin Rolü-156
gg. -Geçici Kabul Hallerinde Mühendisin Rolü-159
hh. -Kesin Kabul Hallerinde Mühendisin Rolü-160
3. -Mühendisin Genel Şartnamede Öngörülen Görevlerinin ve Yetkilerinin Değiştirilmesi Ve Sınırlandırılması-162
G. -SÖZLEŞME DÖKÜMANLARININ ÖNCELİĞİ, GEÇERLİ LİSAN VE UYGULANACAK HUKUK MESELESİ-163
H. -TEMİNATLAR-164
I. -MÜTEAHHİDİN MEVZUATA UYMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ-165
İ. -KEŞİF ARTIŞLARI-166
J. -YEDEK AKÇE-166
K. -MÜTEAHHİDİN KUSURU HALİNDE BAŞVURULACAK YASAL YOLLAR-167
L. -ESKALASYON/FİYAT FARKI UYGULAMALARI-168
M. -FIDIC ŞARTNAMELERİNE GÖRE TARAFLAR ARASINDAKİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜM YOLLARI-168
1. -FIDIC 1987 Baskısının Öngördüğü Sistem-168
2. -FIDIC 1987 Baskısına Göre Uyuşmazlıkların Halli Prosedürünün Eleştirisi-173
3. -FIDIC 5. Baskıya Göre Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları-176
N. -ULUSLARARASI İNŞAAT İŞLERİ İÇİN FIDIC ŞARTNAMELERİNE UYGUN BİR GENEL MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİ MODELİ ÖNERİSİ-181
O. -YURTDIŞI MÜTEAHHİTLİK SEKTÖRÜNDE MÜŞAVİR MÜHENDİSLİK SÖZLEŞMESİ-183
1. -Müşavir Mühendislik Sözleşmesinin Tanımı, Unsurları ve Kapsamı-183
2. -FIDIC İşveren-Müşavir (Mühendis) Arasında Yapılacak Tip Hizmet Sözleşmesi-187
Beşinci Bölüm
YURTDIŞI MÜTEAHHİTLİK SEKTÖRÜNDEULUSLARARASI İŞ ORTAKLIKLARI
A. -AVRUPA EKONOMİK MENFAAT GRUPLAŞMASI-190
B. -KONSORSİYUM-191
C. -JOINT VENTURE (ORTAK GİRİŞİM)-194
1. -Tanımı, Unsurları ve Türleri-194
2. -Joint Venture’nin Hukuki Yapısı-197
3. -Yurtdışı İnşaat Sektöründe Joint Venture-199
4. -Yurtdışı Müteahhitlik Firmalarımızın Hedef Ülke Pazarlarından Bazılarında Ortak Girişime İlişkin Hukuki Düzenlemeler-203
a. -Rusya’da Ortak Girişimlerin Düzenlenmesi-203
b. -Azerbaycan’da Ortak Girişimlerin Düzenlenmesi-206
c. -Çin’de Ortak Girişimlerin Düzenlenmesi-207
5. -Örnek Bir Joınt Venture Sözleşmesinde Yer Alması Gereken Hususlar-212
Ç. -YURTDIŞINDA İNŞAAT PROJELERİNİN YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ İLE GERÇEKLEŞTİRİLMESİ-214
1. -Yap-İşlet-Devret Modelinin Tanımı ve Unsurları-214
2. -Yap-İşlet-Devret Modelinin Özellikleri ve Avantajları-215
3. -Yap-İşlet-Devret Modelinde Yer Alan Taraflar-216
4. -Yap-İşlet-Devret Modeli Kapsamındaki Sözleşmeler-218
5. -Yap-İşlet-Devret Modelinin İhale Prosedürü-219
6. -Yap-Işlet-Devret Modelinin Alt Versiyonlari-220
D. -YURTDIŞI MÜTEAHHİTLİK HİZMETLERİ İÇİN YURTDIŞINDA ORTAK ŞİRKET KURMA-221
1. -Rusya’da Şirket Kurma Prosedürü-221
2. -Ukrayna’da Şirket Kurma Prosedürü-225
3. -Libya’da Şirket Kurma Prosedürü-226
Altıncı Bölüm
ULUSLARARASI İNŞAAT VE İŞ ORTAKLIĞISÖZLEŞMELERİNDEN DOĞABİLECEKUYUŞMAZLIKLARIN HUKUKİ ÇÖZÜM YOLLARI
A. -ULUSLARARASI TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN ULUSAL MAHKEMELERDE ÇÖZÜMLENMESİ-233
B. -ULUSLARARASI TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN TAHKİM DIŞINDAKİ ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZME TEKNİKLERİ İLE ÇÖZÜMÜ-236
1. -Müzakere Yöntemi-237
2. -Teknik (Hakem) Bilirkişilik Yöntemi-237
3. -Üçüncü Kişilerin Sözleşmeye Müdahalesi Yöntemi-239
4. -Ön Hakemlik Yöntemi-241
5. -Alternatif Uyuşmazlık Çözme Yöntemleri-242
6. -Uzlaştırma Yöntemi-245
a. -ICC Uzlaştırma Kuralları-246
b. -UNCITRAL Uzlaştırma Kuralları-246
c. -ICSID Uzlaştırma Kuralları-247
d. -FIDIC Uzlaştırma Kuralları-248
C. -ULUSLARARASI TİCARET SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN TAHKİM YOLU İLE ÇÖZÜMLENMESİ-249
1. -Uluslararası Ticari Tahkim ve Türkiye Uygulaması-249
2. -Uluslararası Kurumsal Tahkim-253
a. -ICSID Merkezi-254
b. -Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi-255
c. -Diğer Kurumsal Tahkim Merkezleri-256
Yedinci Bölüm
YURTDIŞI MÜTEAHHİTLİK HİZMETLERİ SEKTÖRÜNDEYAYGIN OLARAK KULLANILANMODEL SÖZLEŞME ÖRNEKLERİ
1. -GENEL MÜTEAHHİTLİK SÖZLEŞMESİ-261
2. -MAKİNE KİRALAMA SÖZLEŞMELERİ-301
3. -MALZEME ALIM SÖZLEŞMELERİ-315
4. -TAŞERON SÖZLEŞMELERİ-347
5. -YÜKLENİCİ SÖZLEŞMELERİ-417
6. -ORTAKLIK SÖZLEŞMELERİ-537
7. -MUHTELİF SÖZLEŞMELER-567
8. -PROJE DANIŞMANLIK SÖZLEŞMELERİ-617
9. -İNGİLİZCE SÖZLEŞMELER-625
SONUÇ-807
KAYNAKÇA-811
